美国联邦第二巡回法院上诉法庭驳回Next Investment LLC的上诉，中资银行抗辩成功

【编者按】

自2020年2月以来，本所曾在正见永申公众号上推出系列文章，对由美国联邦纽约南区法院审理的某美国著名体育用品公司和Next Investment LLC（以下简称“Next”）诉中资银行藐视法庭和赔偿一案做了介绍和评述。文章推出后，受到了广大读者，特别是长期从事国际贸易和境外投资的企业客户、从事国际诉讼法研究、教学的专家学者以及专注于涉外诉讼业务的律师同行的广泛关注，并引起了热烈讨论。比较一致的看法是认为本所的系列文章将复杂的美国诉讼程序讲得比较通俗易懂，具有一定的可读性。另一个比较一致的意见是认为系列文章中对长期以来我国国际司法协作工作中存在的一些具有普遍性的问题做了比较完整的概括，提出的评论甚至是批评也切中要害，起到了针砭时弊的作用。还有些客户对本所系列文章中对在境外涉诉所提出的建议和对策表示了特别的兴趣，他们表示愿意采纳本所的建议并在今后的工作中加强与本所联系和合作。本所专业团队还对一些客户读者提出的一些具体问题，做了一对一的答复或辅导。愿意了解此案及相关信息的读者可以阅读本所推出的系列文章。本期推出的文章属于系列文章的继续。

由于在去年系列文章推出后，Next向美国联邦第二巡回法院上诉法庭提起了上诉，本所亦对本案的上诉审理给予持续的关注。历时一年有余，美国上诉法庭终于作出驳回上诉，维持一审裁决的决定。至此，对于中资银行而言，虽然难以预料本案最终走向，但是至少可以以轻松的心态欢度中秋和国庆了。本所也利用这一时机推出本期文章，对上诉法庭的判决予以介绍和评述。为保持文章的连续性，本文使用的术语和译法都与系列文章保持一致。

 一、 案情回顾

2013年，两个美国著名的运动品牌公司以美国商标法（Lanham Act）为依据，对数百名在中国境内、通过互联网向美国消费者销售仿冒侵权产品的网络经营者提起商标侵权诉讼。尽管这些中国被告无一应诉答辩，美国南区法院的Scheildlin法官和McMahon 法官还是先后审理了此案，并先后作出了五份判决前命令（prejudgment order）、一份缺席判决和一份判决后命令(postjudgment order)。在这些裁判文书中，法院明确禁止本案被告、及其他任何人“与本案被告同谋或参与转移、取出或处分任何现金或其他财产，无论这些现金和财产在美国境内还是在美国境外。”2017年，这两家品牌公司将其在本案中的诉讼利益转让给了Next公司，随后，Next 公司向美国联邦纽约南区法院提起动议，要求法院认定这六家中资银行构成藐视法庭，并要求判令该六家中资银行承担1.5亿美元的损害赔偿，理由是该等中资银行未能履行南区法院针对本案被告作出财产限制令（Asset Restrains Order）和违反披露程序令(Discovery Order)。经过审理，南区法院驳回了Next 公司的诉讼请求。

Next不服美国联邦纽约南区法院的判决，于2020年1 月上诉至美国联邦第二巡回法院上诉法庭（下称“上诉法庭”），要求上诉法庭裁定原审法院未能接受Next关于中资银行构成藐视法庭而应承担1.5亿美元赔偿责任的诉讼请求的认定属于滥用其自由裁量权，并要求上诉法庭支持Next的诉讼请求。上诉法庭受理此案后，组成了由三名巡回法官审理的合议庭，这三名巡回法官分别是Newman 法官、Park法官和Menashi法官。该上诉法庭于2021年5月10开庭审理此案，并于2021年8月30日作出判决，驳回了Next公司的上诉，维持了南区法院McMahon法官的一审判决。[1]

二、Next的上诉理由和上诉法庭的判决

上诉法庭的判决再次展现了说理充分的普通法传统，在其作出的判词中，肯定了一审判决，针对Next的上诉理由，逐条加以评判和论述，阐述了对上诉理由不予采信的理由和依据。虽然难谓使当事人心服口服，但至少能使当事人知道输在何处。下面是对判词重要内容的概括和总结。

（一）关于原告未能及时提出要求中资银行遵守财产限制令的动议对案件的影响

Next在上诉中提出，南区法院未能采纳原告关于中资银行违反财产限制令构成了藐视法庭的指控是对自由裁量权的滥用。但是，上诉法庭指出，早在2013年本案提起之初，原告就向南区法院申请了针对本案被告的财产限制令，而且在2015年原告在申请法院针对被告作出缺席判决时，原告还明确表示，鉴于该缺席判决并非针对中资银行作出，中资银行针对财产限制令和缺席判决建议稿提出的异议与本案没有关联性，且时机尚未成熟。但是在2017年1月31日，原告将其在缺席判决中的利益转让给了专门为诉讼提供资金支持的投资公司——Tenor资本——专门设立的投资工具Next公司之后，原告方面才针对中资银行采取公开和直接的行动。首先，Next通过南区法院向中资银行送达了证据披露程序的传票，要求中资银行遵守财产限制令，不得转移被告在中资银行账户中的资产——无论该账户在纽约分行还是在世界其他地方的分行。中资银行对此及时提出了异议，主张美国法院的财产限制令、缺席判决和认定藐视法庭的命令的效力都不应及于在中国的中资银行账户。为此，Next要求法院认定中资银行构成了藐视法庭，并要求法院判令中资银行赔偿。由于Next 的这一主张未能得到南区法院的支持，Next就此提起上诉。上诉法庭认为，南区法院的此项判决是正确的。因为，原告在财产限制令作出后的六年多时间里，并未向中资银行提出遵守财产限制令的要求，而正是在这六年时间里，Next主张的赔偿额累计成了1.5亿美元。结合其他原因，上诉法庭认为，Next 在强制执行财产限制令方面的长期拖延，已使其不具备要求法院认定中资银行构成藐视法庭并承担赔偿责任的基础。

（二）关于财产限制令对中资银行有约束力的主张是否存在合理的怀疑

南区法院认定，就财产限制令对中资银行的行为具有明确和清晰的约束力的主张，Next未能完成其举证责任。Next 对此提出上诉。但是，上诉法庭认为，在这桩主张构成藐视法庭的案件中，原告必须证明这些法院命令直接清晰地约束这些中资银行，而且该等银行在实施被指控的行为时，对这些命令对其有约束力是明知的。而且，上诉法庭还从国际礼让（international comity）和纽约的分立主体规则（Separate Entity Rule）进行了分析，认为这些财产限制令是否可以具有域外效力，即对中资银行位于美国以外的分行的约束力存在着合理的怀疑（fair grounds of doubt），而中资银行也并没有显示出其存在与被告积极同谋的情况。具体如下：

1. 国际礼让原则

上诉法庭认为，为避免与中国法律冲突，国际礼让原则应将财产限制令的地域适用范围局限于在美国的银行账户。上诉法庭还援引了在先判例中的表述，“尽管在这个国家里，一直都承认国际礼让原则，并推广这些原则以增强与外国的合作与互惠。但是国际礼让一直都是一个实践性、便宜性和简化性的安排，而非法律。当一个法庭的判决将会侵害外国的主权利益时，我们往往是避开任何绝对的规则，而是根据《外国关系法重述》第403条规定的八个因素寻找国际礼让的依据。”在本案中，中资银行主张，中国银行法禁止银行查封用户的账户。只有在有权机关要求下，银行才能冻结用户的账户资产。这个有权机关包括中国的法院，而不包括外国法院。虽然，Next对此提出不同的看法，辩称，由于中资银行是“准政府机关”，因此，银行查封被告账户而被政府制裁、处罚的可能性几乎不存在。但是，上诉法庭认为，国际礼让原则应否适用于本案是一个值得考量的问题。《外国关系法重述》第403条要求本国和外国法院衡量各自的利益，并将管辖权让渡给明确、清晰具有更大利益的国家。上诉法庭指出，当然，实施由美国国会制定的法律，特别是实施以保护知识产权，防止混淆为目的的《商标法》，对美国利益关系重大。另一方面，其他因素，如关联性，即：制定规则的国家与受该规则约束和承担责任的行为人之间的关联性、该国家与那些受该规则保护的人们之间的关联性，都是需要考虑的因素。由于这些中资银行以及受该规则影响的用户都在中国，对其强制适用财产限制令是否妥当？上诉法庭认为，在对一个非当事人的外国银行作出，明显违反其本国法律冻结其在本国的资产的命令之前，进行国际礼让原则的分析是适当的。由于中资银行已经对该财产限制令是否适用于这些中资银行在美国以外的分行的账户的问题提出了有合理怀疑的异议主张，南区法院驳回Next对中资银行藐视法庭的动议并未滥用自由裁量权。

2. 纽约分别主体规则

纽约的分别主体规则本身就体现了礼让原则，也为财产限制令是否应该适用于中资银行在其本国的分行提供了合理怀疑。根据分别主体规则，尽管那些在纽约有分行的银行要受制于纽约法院的个人管辖权（personal jurisdiction），但是为特定目的，其他分行仍然可作为分别主体对待，特别是针对判决前扣押和判决后限制财产的通知和交付令方面。上诉法庭指出，尽管分别主体规则为州立法，但是，《美国联邦民事诉讼规则》在若干情况下，要吸收州立法。例如：该规则第69条规定，“在执行法院令的程序和对判决或执行起补充和辅助性作用的程序中，必须与该法院所在地州的程序法相一致。当然，在发生冲突时，联邦立法在其适用的范围内起支配作用。”

Next的论点有二。首先，Next 主张，分别主体规则不应适用于本案。其认为，当分别主体规则与《联邦民事诉讼规则》第65（d）条相冲突时，应当适用规则第65（d）条。根据规则第65（d）条，非当事人只要其被实际通知，均应受该法院令约束。但是，上诉法庭明确拒绝了这一观点。上诉法庭认为《联邦民事诉讼规则》第69条比65（d）条更为明确具体地适用于本案情形。其次，Next 主张，分别主体规则只有在对个人管辖权完全是基于纽约分行的存在而确立的情况下才适用。而本案中，该对个人管辖权的确立是因为外国银行使用了纽约的代理账户和结算账户，因此，分立主体规则并不适用于本案。但是，上诉法庭并不同意这一观点，上诉法庭指出，Next 并未提出纽约州具有权威性的法律依据来支持其观点，因此，认定Next 未能就其此项主张承担证明责任。

3.《联邦民事诉讼规则》第65（d）条规定的与被告“积极同谋和参与”（active concert and participation）认定

Next 对南区法院未能按照第65（d）条的规定认定中资银行构成了与被告积极同谋和参与的结论提起上诉。上诉法庭认为，第65（d）条的立法目的是普通法的一项原则，即：被告人不得通过帮手或教唆他人实施法律禁止的行为的方式使一个生效的法院令在事实上变成无效，尽管这些行为人并非原诉讼程序中的当事人。为认定一个非当事人（nonparty）因违反法院令而构成藐视法庭，该非当事人必须教唆被告或者确定其与被告密切相连。关键的问题是，该非当事人是否实施了帮助或教唆了被告的违反法院令的行为。易言之，规则第65（d）条禁止非当事人实施积极与被禁止的当事人（通常是被告）共谋或参加、帮助实施违反禁令的行为。上诉法庭认为，没有发现中资银行构成帮助、教唆被告违反财产限制令的行为。尽管被告可能已经通过取回或者转移账户资金的方式违反了该财产限制令，但是，仅仅因为中资银行为这些交易提供银行业的普通金融服务而使其承担规则第65（d）条规定的责任仍存在合理怀疑。因此，上诉法庭认为，特别是在处理域外法律适用问题上，南区法院关于Next 未能根据规则第65（d）条要求提供清晰可信的证据，未能对该等被告与中资银行之间存在实质性的关联关系一节承担证明责任的认定是正确的。

（三）关于违反证据披露程序命令的认定

Next 主张中资银行因违反了法院证据披露程序命令而构成藐视法庭， 并因南区法院未能对这一事实予以认定提起上诉。对此，上诉法庭认为，关于违反证据披露程序令的认定标准与违反财产限制令的认定标准是一致的。为此，Next必须证明: （1）要求被指控者遵守的法院令必须明确和无歧义（clear and unambiguous）。（2）证明违反禁令的行为的证据必须清晰和可信。（3）被指控者没有勤勉地尝试去遵守该法院令。南区法院认定，中资银行已经用合理方式做了审慎、积极的努力遵守证据披露程序令的要求，因此，Next 关于中资银行未能遵守证据披露程序的指控没有清晰可信的证据支持。上诉法庭特别指出，在上诉审中，Next专门对中国招商银行和农业银行提出指控，主张该两银行扣留了证据披露程序令要求提供的文件，而这些文件表明被告在这些银行开立的账户收取用于销售假冒商品的交易付款。上诉法庭认为，Next未能清晰可信地证明这些文件的存在并为这些银行持有。上诉法庭特别引用了招商银行合规官员的证词，即：“在确定黑名单之前，即使一些商户使用了本行账户进行交易的信息，也无法证明银行复制并保存了该等文件。”上诉法庭认定，即使万事达公司的规则中有中间商应当保留这些交易信息的要求，并不能证明这些文件的存在，甚至曾经存在过。因此，上诉法庭同样维持了南区法院的这一认定。

三、案件小结

基于上面的理由，上诉法庭肯定了南区法院的裁定，驳回了Next提起的上诉。至此，这起中资银行因若干销售假冒国际名牌体育用品的境内网络经销商使用其在中资银行开立的账户进行收款活动而被卷入的旷日持久、费用昂贵的跨国诉讼已经到了尾声。Next 公司在中资银行身上获得巨额赔款的企图再次受挫，中资银行抗辩再度成功。虽然Next公司还有权继续提起上诉，但其彻底翻盘的希望应该比较渺茫。

第二巡回法院的判决很大程度缓解了在美外国银行对其经营之法律风险的恐慌情绪，减少了外国银行在美分行因账户所有人的违法行为而被卷入诉讼赔偿的可能性。本案中，我们也应当看到，第二巡回法院之所以能驳回Next的上诉请求，也与中资银行积极应诉，及时对法院命令提出异议、并提供充足的法律依据和证据支撑有关。上诉法庭在本案中充分考虑和支持了中资银行的抗辩主张为我们日后对境外案件积极应诉提供了更大的信心。

【编后语】

因为众所周知的原因，中美关系日趋恶化。按照习惯思维，一些人对中资银行在美国的诉讼中能否受到公平对待，心存疑虑。这种疑虑在纽约南区法院判决之前就一直存在，直到收到该法院的胜诉判决才算稍有缓和。对此，本所在去年推出的相关文章中已经做了评论。随着中美关系的进一步恶化，以及围绕孟晚舟案件发生的一系列事件，使这种疑虑再次成为挥之不去的阴影：美国法院是否会把这起涉及中资银行的案件作为敲诈中国的手段，或讨价还价的砝码？看来人们又一次想多了。虽然无法排除政治因素、国家关系在跨国诉讼中对办案法官的影响，但是，司法独立、依法办案、平等对待双方当事人还是美国司法审判的主流。那种把一国的法院、法官当成实现某种政策的直接工具的做法是不可取的，甚至是贻害无穷的。有些法院或法官积极发挥其“主动性”和“聪明才智”，违反基本法律原则，作出迎合当局意愿的司法判决的做法更是违反法治原则和法律精神的。理想的司法境界应该是，无论政府的政策如何转向、利益集团如何鼓动、民意如何喧嚣，法院、法官都应该像波涛汹涌的大海上的岛屿巍然不动，客观理性，依法判案。法院是寻求公正和人性的最后一道防线，应该是社会中最为冷静的机构。在本案的判决中我们似乎看到了这样的存在。马克思说过：“法官除了法律没有别的上级。”我们希望马克思的这个断言最终能适用于所有国家。【完】

[1] 20-602-cv Next Investment, LLC .v. Bank of China, Case 20-602, Document 257-1, 08/30/2021, 3164423