当当当！起床了，小板凳坐好，键盘猫接着带你飞。

    上半集键盘猫已经带各位看官读了西电捷通诉索尼二审案的前半部分，带大家分析了间接侵权的突破和多主体实施专利的困境，我们接着聊聊剩下三个问题：FRAND原则的过错问题、专用设备方法专利的权利用尽和侵权损害赔偿问题。

三、FRAND原则的过错总结

    在SEP案件里，法院会考虑谈判过程中谁有过错，谁违反了FRAND原则，从而考虑是否颁布禁令。对此两审法院树立了如下原则：

    权利人有明显过错，实施人无明显过错——不给禁令

    权利人无明显过错，实施人有明显过错——给禁令

    双方均无明显过错——及时担保，不给禁令。

    双方都有过错——权衡过错再决定

具体论述大家可以学习一下：

   “标准必要专利侵权民事责任的承担应当考虑双方谈判的过程和实质条件，判断由哪一方为谈判破裂承担责任。当专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。反之，当专利权人无明显过错，而被诉侵权人在协商中存在明显过错的，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般应予支持。没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的，如被诉侵权人及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。在双方均有过错的情况下，则应基于专利权人和实施人的过错大小平衡双方的利益，决定是否支持专利权人有关停止侵权的诉讼请求”。

本案两审法院都认定索尼公司存在过错，二审的论述键盘猫给大家总结如下（注意！语气为键盘猫脑补！）：

    1、小西向小索提交了专利清单，包括WAPI技术，许可合同，还表态可以提供任何合理帮助，已经够靠谱了，小索你明明可以自己判断专利能不能实施，还要求人家提供权利对照表，真是太不对了。

   “西电捷通公司在与索尼中国公司协商的过程中解释了WAPI相关技术、提供了专利清单和许可合同文本，而且表示如果被许可方需要我们愿意提供任何合理的帮助。在此基础上，索尼中国公司理应能够判断出被诉侵权产品在生产制造过程中是否实施了涉案专利，并非一定需要借助于西电捷通公司提供的权利要求对照”。

    2、小西都同意在保密状态下提供比对表，小索还是不同意签订保密协议，小西痴情不改地继续提供方案，小索还是不同意，这不是赤裸裸的拖延是什么！

   “西电捷通公司同意在签署保密协议的前提下提供权利要求对照表，但索尼中国公司强调要求西电捷通公司在没有保密协议的基础上提供权利要求对照表。西电捷通公司为了推进谈判，对于签订保密协议提出多种解决方案，包括重新解释保密协议，简化延长保密协议的手续等，但索尼中国公司没有表现出相应推动谈判的诚意。特别需要指出的是，索尼中国公司在2015年3月13日明确表示索尼移动在全面评估西电捷通主张的专利并认定该等专利具有合理价值前，不能与西电捷通进行任何商业谈判”。

    3、面对小西的真情付出，小索只有苍白的拒绝，明显没有诚意！“索尼中国公司在协商过程中反复提及不认同其现在或者计划中的产品用到了WAPI专利、没有发现索尼移动需要获得西电捷通专利授权许可的理由、我们还没有识别出这些专利和我们的产品是相关的等内容，但没有提供任何进一步的解释以及推动谈判的建议。”

    4、诉讼阶段还不表忠心！“在诉讼阶段，索尼中国公司也没有提出明确的许可条件，也未及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，并没有表示出对许可谈判的诚意。”

    5、小西要求签保密协议合理，而且付出了辣么多，没有过错。“西电捷通公司在与索尼中国公司协商的过程中解释了WAPI相关技术、提供了专利清单和许可合同文本并明确其许可条件，尽到了作为权利人的义务。专利权人要求双方签署保密协议的主张具有合理性。”

    总而言之，就是谈判的时候要积极！要出具体方案！不能故意拖延！不是一定要提供权利对比表！签保密协议是合理的！

    当然，本案的情形仅仅考量的是谈判程序上的善意问题，也就是看谁表现的不积极，谁有意拖延谈判。你说谈判程序都不积极，那还谈什么善意呢？自然是不FRAND的。但是注意，键盘猫的意思可不是说只要程序上积极了，就是FRAND了，这在逻辑上可是反推不出来的哦各位看官。如果谈判程序上双方都表现的很积极，那么键盘猫认为需要进一步考虑的就是谈判实体上的善意问题了，比如，双方提出的报价合理不合理？这个在华为诉三星SEP案件中就有详细论述，有机会的话，键盘猫可以带大家再飞一飞。

四、专用设备的方法专利权利用尽

    权利用尽，说白了就是你第一次卖了你的专利，赚到钱了，之后再卖再使用再流通就跟你没关系了，不能再收钱了。

    权利用尽的原理就在于保护专利权人和使用人乃至社会公众的利益平衡。既通过第一次销售保障了权利人的回报，又限制了权利人控制之后的产品流通，从而保护下家下下家的利益，最终保护全社会的交易便捷。

    本案就是这样一个情况，索尼公司主张涉案的手机中的具体侵权部件是从高通买的，所以已经权利用尽了。一审二审都没有支持，一个重要的原因是认为这种情况不属于权利用尽。为什么呢？大家应该还记得，本案涉及的是使用方法专利，那么问题来了，一二审法院都认为，根据《专利法》第六十九条第一项规定，只有专利产品或者依照专利方法直接获得的产品才存在专利权用尽的问题，而单纯的“使用方法专利”由于不涉及产品，所以一般不存在权利用尽的问题。

    这个问题就涉及到专用设备的使用方法专利到底应不应该适用权利用尽了。键盘猫觉得，将使用方法专利完全排除在外是不合理的。如果一种产品是专门实施使用方法专利的，那么下游购买该产品的唯一目的就是使用该方法专利。虽然作为产品专利（如果它也同时申请了产品专利的话）已经权利用尽，但是每一个下游购买者使用该专利产品时，必然要使用方法专利，仍旧会侵犯方法专利权。这会不会给予权利人过大的垄断保护，会不会违背权利用尽的初衷，使得专利权人在首次出售商品后过度干涉商品后续市场流通，不恰当的增加交易成本，影响交易安全，阻碍科技文化发展，键盘猫认为是值得各位看官深思的。

    关于专用设备的使用方法专利能不能权利用尽，大咖们也纷纷提出在现有法律框架下可能的方案。比较一致的建议是，启动“默示许可”理论。

    什么叫默示许可呢？就是只要专利权人或其许可人在销售某专用设备时，未附加限制性条件，法律就默认为专利权人已经默示认可了权利用尽，不能再向下家主张权利。

    默示许可在我国法律上并没有明确规定，能不能在司法实践上予以运用键盘猫也充满期待。

五、侵权损害赔偿的疑惑

    本案二审虽然没有认定间接侵权成立，但是对于直接侵权是认可的，而键盘猫需要提醒大家的是，一审法院把直接侵权确认在三个环节：设计研发、生产制造、出厂检测，而二审仅仅认定了设计研发阶段存在直接侵权。但是值得玩味的是，虽然二审法院仅仅认定了设计研发阶段的直接侵权，间接侵权根本没有认定，但是仍旧支持了一审的赔额。

    关于支持理由，二审只有一段“万能八条”式的论述，也就是“西电捷通公司主张以涉案专利许可使用费的3倍确定赔偿数额，一审法院考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照涉案专利许可使用费的倍数合理确定索尼中国公司侵犯涉案专利权的赔偿数额具有事实和法律依据，本院予以支持”。深究起来，键盘猫有很多疑问：

    1、本案仅仅在测试阶段侵权，侵权情节比起生产制造、出厂测试都侵权，而且还构成间接侵权相比，侵权范围窄很多，情节也轻很多，仍旧判赔3倍许可费是不是太狠了？

    2、一审计算赔偿的依据是以小索销售手机的个数为基数，乘以1元一件的许可费，再乘以3计算得来的，也就是说，有多少手机侵权，就乘以1再乘以3，就是判赔额。可是键盘猫注意到，二审判决在论述研发阶段侵权时，仅仅说了“一审法院推定索尼中国公司对全部型号的涉案手机均进行了WAPI测试并无不当，本院对此予以支持”，注意，这里讲的是全部型号！不是销售的全部手机。也就是说，在研发阶段侵权的手机，只是用来研发的少量手机而已，绝不是日后用于销售的所有手机。这在二审的具体论述中也可以得到证明，我们来看看：

  “根据移动通讯设备制造厂商的通行惯例，WAPI功能测试属于型号核准的测试项目，一般在型号核准、认证前检测阶段进行，而且是抽取一定样机进行测试。”

所以，既然研发阶段的侵权手机只是部分而不是全部，那么以手机销售的全部数额作为计算侵权赔额的依据在哪里呢？

   3、键盘猫脑洞再大开一点，如果执行阶段或者再审阶段小索能够证明所有当年的测试机（设计研发阶段直接侵权的手机）都已经收回，不再销售，那么按照二审的观点，所有侵权手机都已经停止销售，那么这个时候是不是禁令已经得到履行，对于其他还在销售的“无辜”手机，能不能主张不得颁发禁令？

关于键盘猫的疑问，也有一些解释：

   1、判定侵权赔偿的时候，应当考虑行为之后用于什么,鉴于之后的大规模使用，判赔是合理的。但是键盘猫认为，按照二审判决的思路，之后的大规模使用并不属于侵权，基于日后的不侵权行为而加大赔额是说不通的。

   2、许可因事而异，既然之后制造使用都不能收许可费，那就把研发许可费提高。这个键盘猫觉得好像有点道理。可是有大侠认为，如果制造使用阶段用不到该专利技术，就说明该专利的价值有限，提高研发许可费的合理性并不存在。

   3、判的狠有利于促进大家谈。键盘猫认为，判的狠更有利于的是逼迫使用人去谈，但是却会鼓励专利权人去起诉、要高价、而不是在法院之外通过谈判解决，会不会因此使天平过于倾向专利权人，恐怕还需要再思量。

    总而言之，作为备受关注的SEP大案，对很多问题的探讨，只是开始，而远远不是终点，一二审判决里对很多问题的思索和交锋，都展现了中国法律人对全球关注的前沿法律问题的努力探索。正是每一个判决里思想火花的激烈碰撞，慢慢推动着中国SEP案件审理思路和判决标准的孕育和成熟。

    而键盘猫，好好学习就对啦！